Антимонопольный комплаенс в Казахстане: между формализмом и реальной практикой

Антимонопольный комплаенс – это система мер по предупреждению нарушений законодательства страны в области защиты конкуренции. Следует отметить, что комплаенс-программы – это не просто юридическая формальность, а важный элемент современного корпоративного управления и фактор инвестиционной привлекательности. В глобальных рейтингах и оценках инвестиционного климата все больше внимания уделяется состоянию конкурентной среды и прозрачности правил игры. В этом плане антимонопольные комплаенс-системы служат индикатором «правил поведения» на рынке: чем более они распространены и эффективны, тем ниже риски для инвесторов и новых компаний столкнуться с монополистическими злоупотреблениями или картельными сговорами.

В казахстанской практике законодательство (ст.195-1 Предпринимательского кодекса РК) допускает два типа антимонопольных комплаенс-систем:

• Внешний акт – это документ, который предусматривает политику и правила добросовестной конкуренции субъекта рынка на соответствующем товарном рынке с учетом его специфики, структуры и особенностей. Фактически он описывает политику добросовестной конкуренции компании, но не содержит инструментов практического контроля.
• Внутренний акт – это комплекс правил, документов и мероприятий по идентификации, оценке антимонопольных рисков, реагированию на них, а также мониторингу и контролю их уровня. Внедрение внутреннего акта позволяет компании минимизировать вероятность нарушения и реализовать основную функцию антимонопольного комплаенса – превентивную.

Ограничения действующей модели

Несмотря на то, что институт антимонопольного комплаенса в Казахстане существует еще с конца 2016 года, его практическая реализация сопровождается рядом системных ограничений. В первую очередь в приоритете остается внешний акт, который зачастую используется субъектами рынка как формальный документ для демонстрации «добросовестных намерений». Отметим, что согласно закону, рассмотренный антимонопольным органом (Агентством по защите и развитию конкуренции – АЗРК) внешний акт является актом разъяснения законодательства в области защиты конкуренции. При этом такой документ не предоставляет субъектам рынка правовых гарантий и не влечет каких-либо материальных и иных преимуществ. 

По сути, внешний акт является документом декларативного характера и рассматривается как своего рода «инвестиция» в снижение рисков привлечения к ответственности. Кроме того, в отечественной практике были ряд кейсов, когда он превращался в инструмент контроля за поведением компаний на рынке со стороны антимонопольного органа, в том числе в части ценообразования, что искажает первоначальный смысл института антимонопольного комплаенса как системы саморегулирования. Количество согласованных АЗРК внешних актов активно растет (с 2 в 2018 году до 251 в 2022 году), однако их содержание редко связано с фактическими изменениями в корпоративной политике или бизнес-процессах компаний по предупреждению антимонопольных нарушений.

В отличие от внешнего акта, внутренний акт антимонопольного комплаенса содержит процедуры по идентификации, минимизации и управлению антимонопольными рисками. Хотя АЗРК не публикует официальную статистику по числу субъектов, внедривших внутренний акт, в целом можно сказать, что в Казахстане такие программы еще не получили достаточного распространения.

Отметим, что кроме превентивного контроля рисков, внутренний акт также законодательно наделен смягчающей функцией. Ранее АЗРК разработало норму (п.6 ст.195-1 Предпринимательского кодекса РК), по которой эффективно функционирующий внутренний акт антимонопольного комплаенса учитывается при рассмотрении дел о нарушениях законодательства в области защиты конкуренции. Данный пункт был внедрен, чтобы стимулировать предпринимателей – носителей антимонопольных комплаенс-рисков – разрабатывать и развивать внутренние комплаенс-системы. Для привлечения интереса компаний АЗРК должен был определить принципы и подходы к оценке «эффективности» внутреннего акта, а также уточнить каким образом он будет «учитываться» при рассмотрении дел. Однако последующие предложения АЗРК по внесению изменений в Кодекс об административных правонарушениях РК в части снижения штрафов для субъектов рынка, разработавших внутренний акт, не были приняты, в то время как Правила проведения оценки эффективности внутреннего акта – не были разработаны. Как итог на практике это положение не работает и большинство компаний не видят достаточных стимулов для принятия внутреннего акта.

Таким образом, ключевая проблема действующей модели заключается в формализации института антимонопольного комплаенса. Внешний акт, не содержащий детальных процедур по минимизации антимонопольных комплаенс-рисков, воспринимается бизнесом скорее как форма взаимодействия с регулятором. Внутренний акт, который является ядром эффективной комплаенс-системы, остается вне зоны активных интересов компаний, несмотря на его потенциальную эффективность.

Международный опыт

Анализ наиболее схожей с казахстанской (в части антимонопольного права) юрисдикции из романо-германской правовой семьи – России – показывает, что необходимости в разделении актов на внешний и внутренний в правовой практике не имеется. В соответствии с законодательством России (ч.2 ст.9.1 ФЗ «О защите конкуренции»), для организации системы антимонопольного комплаенса хозяйствующему субъекту нужно принять один или несколько внутренних актов антимонопольного комплаенса, которые, среди прочего, включают: порядок оценки и минимизации антимонопольных комплаенс-рисков, механизмы внутреннего контроля, процедуру ознакомления персонала, а также информацию об ответственном лице. 

Такие внутренние акты можно также согласовать с антимонопольным органом (ФАС России), чтобы установить их соответствие требованиям антимонопольного законодательства. Однако, в отличие от казахстанской практики, в РФ акт антимонопольного соответствия направляется не для разъяснения антимонопольного законодательства, а для установления наличия или отсутствия элементов либо норм, противоречащих антимонопольному законодательству.

Как и в Казахстане, положительное заключение об эффективности комплаенс-системы учитывается при рассмотрении дел. В частности, антимонопольный комплаенс может выступать основанием для назначения административного штрафа ниже минимального предела. При этом законы РФ содержат в себе открытый перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

И в США не предусмотрен внешний акт антимонопольного комплаенса. Антимонопольные органы, наоборот, призывают компании не стремиться к формальному «соответствию на бумаге», при этом требования к комплаенс-системе гораздо выше, чем в России.

В 2024 году Министерство юстиции США (DoJ) обновило специальное Руководство «Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations», регламентирующее проведение оценки антимонопольных комплаенс-программ в рамках судебных расследований. * Хотя документ не содержит шаблонных требований относительно оценки программ корпоративного соответствия, он рассматривает три фундаментальных вопроса: 1) насколько качественно разработана комплаенс-система? 2) применяется ли данная система добросовестно? 3) работает ли система соответствия на практике? DoJ также выделяет критерии эффективной комплаенс-системы, включая ее дизайн и полноту, наличие корпоративной комплаенс-культуры в компании, назначение ответственного лица, подача анонимных жалоб, методы оценки рисков, проведение обучений и т.д.

Какая модель нужна Казахстану?

Учитывая вышесказанное, целесообразно скорректировать модель антимонопольного комплаенса в РК в пользу усиления институциональной роли внутреннего акта антимонопольного комплаенса, который и является той самой корпоративной комплаенс-системой, предусматривающей комплекс мер по идентификации, минимизации и устранению рисков. Вместе с тем, чтобы избежать излишней нагрузки на антимонопольный орган, внутренний акт субъект должен разрабатывать и внедрять добровольно, без согласования со стороны АЗРК.

Регулятор должен верифицировать эффективность внутреннего акта антимонопольного комплаенса только в случае, если компания имеет внутренний акт, однако нарушение все же совершилось. При положительном заключении об эффективности внутреннего акта само АЗРК должно ходатайствовать о том, что субъект рынка заслуживает смягчение административного наказания ввиду того, что правила компании полностью соответствует антимонопольному праву, а произошедшее нарушение является лишь «эксцессом исполнителя». В то же время, если внутренний акт существовал лишь формально, без реального внедрения профилактических мер, оснований для смягчения наказания не должно возникать.

Для реализации такого подхода необходимо разработать прозрачные Правила проведения оценки эффективности внутреннего акта. Данный документ должен содержать четкие критерии и перечень обстоятельств, при которых наличие эффективного внутреннего акта может стать основаниям для смягчения административной ответственности, в том числе в виде снижения штрафов, по аналогии с РФ и США. Внедрение такой модели позволит обеспечить баланс интересов регулятора и бизнеса, создать стимулы для развития внутренних комплаенс-систем и придать институту антимонопольного комплаенса практическое значение. 

При реализации вышеуказанных шагов в долгосрочной перспективе можно рассмотреть вопрос о целесообразности сохранения двухкомпонентной системы с внешним актом.

Санжар Калдаров – Аналитический центр.